大武侠物语、停止侵权的方式与作品元素的商业价值

背景

2014年10月，畅游公司将《大武侠物语》著作权人普游公司和运营方微游公司诉至法院，主张二被告存在以下改编权侵权及不正当竞争行为，索赔经济损失及合理支出约500万元，后在一审期间将案由变更为仅主张不正当竞争。

未经畅游公司或金庸先生许可，在其开发、运营手机网络游戏《大武侠物语》中使用了《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》等四部金庸作品中的人物名称、武功、装备及部分情节，使用了《鹿鼎记》中的人物名称韦小宝。

宣传游戏时称“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏，云集了’飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”，误导公众其拥有合法授权。

一审法院认为在案证据可以证明涉案游戏中大量使用了与前述金庸作品中相同或相似的人物名称、武功、武器名称，并将小说情节浓缩为游戏关卡名称，普游公司系利用金庸作品元素改编了涉案游戏供移动端客户使用。结合以下因素，判定被告构成不正当竞争：

“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳”是金庸先生于《鹿鼎记·后记》中将其自己的作品名称首字联成的一副对联，广为人知。涉案游戏官网中展示的“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏，云集了’飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”宣传语，会致使相关公众误认为涉案游戏与金庸作品之间存在授权关系或某种关联关系，被告行为系借助金庸及其作品的知名度吸引用户使用涉案游戏，构成反法第九条第一款所述之虚假宣传的不正当竞争行为；

畅游公司花费重金依法取得了金庸作品的独家移动端游戏软件改编权，获得了就此独占性资源赚取经济利益的权利。而普游公司未经授权、未付成本即利用金庸作品元素改编了涉案游戏，非法行使了本应属于畅游公司的权利，获取了不应有的竞争优势，违反了市场经营者应秉持的诚实信用原则。普游公司另与微游公司共同运营涉案游戏，二公司就此共同获取了不正当的经济利益，攫取本应属于畅游公司的交易机会，损害了竞争对手畅游公司的合法权益，扰乱了正常的市场秩序，构成反法第二条所述之不正当竞争行为。

最终判令二被告立即停止涉案不正当竞争行为并停止运营游戏，并共同向原告赔偿经济损失及诉讼合理支出100万元。

二审法院认为原审对二被告构成不正当竞争行为的认定没有问题，并对作品元素的商业价值及其受法律保护的空间作进一步说明：

金庸的《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》、《鹿鼎记》等作品的知名度、美誉度很高，读者群广泛，读者对作品以及作品中的角色、武器武功、情节等作品元素的喜爱和追捧，可能会成为兼为游戏玩家的他们选择或者喜爱使用了这些元素的游戏产品的理由。

换句话说，作品中的角色、武器武功、情节等作品元素能够产生一种吸引力，这种吸引力可以转化为游戏玩家消费的动力，游戏的开发、运营者借用这种动力可以赚取商业利益。

这种因吸引力而形成的商业利益由作品的创作者通过辛勤劳动获得，理应受到保护。

未经许可使用这些作品元素并利用这种商业利益的行为应当予以规制。

一二审法院的差异主要在于“停止侵害的方式”。

停止侵害的具体方式

前面提到一审法院判令被告停止侵权的方式是“停止运营涉案游戏”，而非常见的删除侵权内容后继续运营，其理由在于：

涉案游戏《大武侠物语》虽然是另行创作的新作品，具有相应的独创性，凝聚了开发人员的劳动和智慧成果，但是其作为武侠主题的角色扮演类游戏，大量使用金庸作品元素且贯穿游戏始终、承接游戏内容主线及逻辑关系——也就是说，金庸作品元素已经构成涉案游戏的基础，抽离金庸作品元素后，涉案游戏不再完整；

虽然要求二被告停止运营游戏会造成一定社会资源的浪费，但考虑到1）停止使用金庸作品元素是二被告停止不正当竞争的“必为之事”，2）从利益平衡角度看，保护畅游公司合法权利之“利”大于浪费社会资源之“弊”，理应判令二被告停止运营游戏。

二被告不服原判，上诉时提出《大武侠物语》是人物卡牌类游戏，情节性低，改变游戏中的人物名称、武功、武器名称等词汇并不影响游戏的运行和操作，一审判决认定抽离金庸作品元素后涉案游戏不再是完整作品缺乏事实依据。二审法院采信这一意见并指出：

在停止侵害的具体方式选择上，二被告认为本案判决删除侵权元素已经可以实现对权利人的保护，坚持要求游戏停运，不但会造成被告对合作渠道的违约，也会损害用户利益。

二被告在二审时确认：1）已经删除了游戏官网中“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏，云集了’飞雪连天射白鹿，笑书奇侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”等宣传内容；2）涉案游戏（IOS版）已停止运营；3）涉案游戏（安卓版）仍在运营，但已经删除了与被控侵权的金庸作品元素有关的所有内容，并当庭演示。

畅游公司虽然认可上述事实，但提出涉案游戏的名称未变更，仍有可能基于二被告先前的虚假宣传对消费者产生误导，故坚持要求停止运营涉案游戏。

二审法院没有支持畅游公司的诉求，指出一审判决责令二被告停止运营涉案游戏已经超出合理的民事责任承担范围，应当予以纠正，具体理由如下：

对于涉案游戏未经许可使用金庸作品元素这一不正当竞争行为来说，删除、停止使用被控侵权的作品元素已经可以达到停止侵害的效果；

停止运营涉案游戏可能造成普游公司和微游公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这不必要的损害可以避免；

因涉案游戏中已无与金庸作品有关的元素，加之一审判决已判令普游公司和微游公司公开发布声明，为畅游公司消除影响，故即便涉案游戏名称未变更，对消费者形成新的误导的可能性已不大。对于已经形成的误导，除消除影响外，亦已责令普游公司和微游公司赔偿损失，足以弥补畅游公司因被控不正当竞争行为造成的损害。

作品元素、改编与竞争利益

本案还有一点需要注意的是二审判决对“改编”的理解。

二审法院认为畅游公司支付对价获得的“移动端游戏软件改编权”，是指依著作物故事、人物名称、武功名称为蓝本，改编为专供Mobile用户使用的移动端游戏软件，以及公开发表的权利，具体来说，包括以下两项：

《著作权法》第十条第一款第（十四）项所规定的改编权；

利用授权作品的故事和/或人物名称和/或武功名称改编供移动端用户使用的游戏软件的权利。

对于第一项，二审法院的理解是：

改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。

对于第二项，二审法院的理解是：

“利用授权作品的故事和/或人物名称和/或武功名称改编供移动端用户使用的游戏软件的权利”，是指单独或合并利用授权作品的故事情节、人物名称、武功名称等作品要素制作供移动端用户使用的游戏软件的权利。

对于没有利用授权作品的故事情节，而仅使用了人物名称和/或武功名称，或者仅少量利用了授权作品的故事情节和/或人物名称、武功名称而形成的新作品，由于其表达与授权作品已经无法形成对应关系，不构成近似，因此无法认定属于授权作品的改编作品，该使用行为也就不受改编权这项著作权专有权利的控制。

但不受改编权控制并不意味着该等使用行为可以不受法律约束。当作品构成元素承载的商业价值可以为权利人带来经济效益、竞争利益时，权利人仍然可寻求竞争法的保护。

判决提出以下裁判规则：“网络游戏未经许可使用知名作品中的人物名称、武功、武器名称，并将小说情节概括为游戏关卡名称，该行为虽非是对作品的具体表达的使用，但属于使用作品中具有概括性意义、与作品具有指向性关联关系的情节名称的行为，该行为违反诚实信用原则，构成对合同授权人搭便车的不正当竞争行为。”